Компенсація як спосіб захисту авторського права і (або) суміжних прав за новим законом України «Про авторське права і суміжні права»

Крім відшкодування збитків як загального способу захисту порушених цивільних прав, у сфері авторського права і суміжних прав сформувався альтернативний вид цивільно-правової відповідальності  – виплата грошової компенсації. Оскільки встановити точний розмір завданих збитків у разі порушення авторських прав є доволі проблематичним,  застосування способу захисту  у формі виплати компенсації набуло популярності як у світі, так і в Україні, втім підходи до його застосування є різними.

Штрафна компенсація

Наприклад, компенсація за порушення авторських прав у вигляді штрафних санкцій – фіксованого діапазону сум – є характерною для правової системи США та ще приблизно 25 країн світу. Так, згідно з § 504 (с) розд. 17 Кодексу США,  суд може прийняти рішення  про стягнення встановлених законом збитків (англ. statutory damages) замість відшкодування прямих збитків чи стягнення незаконно одержаних прибутків у розмірі фіксованому від 200 до 150, 000 доларів США залежно від ознак порушення.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 45 Угоди ТРІПС члени цієї угоди можуть дозволити судовим органам вимагати стягнення прибутку та/або сплати встановлених раніше збитків (англ. pre-established damages) навіть у випадках, коли порушник брав участь у порушенні несвідомо або не маючи достатніх підстав знати. Це є правом, а не обов’язком держав – членів ТРІПС, яке, тим не менше, було імплементовано до правової системи України. Так, в Україні до набрання законної сили Законом «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» (липень 2018 р.) був відображений саме штрафний підхід до розуміння компенсації, згідно з яким зазначений спосіб захисту міг бути застосований у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат. Водночас приписи українського законодавства не мали жодних запобіжників: не ставили розмір компенсації у залежність від наявності або відсутності збитків, кількості використаних об’єктів або їх складових частин, а лише встановлюють право стягнення компенсації з огляду на сам факт вчинення порушення авторського права; не містили стримувальних меж щодо ефективності та співмірності компенсації тощо. У багатьох випадках навіть мінімальний розмір компенсації міг бути неспівмірним заподіяним збиткам, що порушувало засади справедливості, добросовісності та розумності, закріплені у ст. 3 ЦК України.

Така практика не могла бути прийнятною, адже функцією цивільно-правової відповідальності є відшкодування справедливих майнових втрат, завданих правопорушенням, а не збагачення правоволодільця та заробляння ним easy money. Таке відшкодування має бути адекватним правопорушенню, що виражається в еквівалентності стягнутих збитків спричиненій шкоді.

Оцінний критерій, або метод гіпотетичного роялті

Натомість такий штрафний англо-саксонський підхід до розуміння компенсації в цілому не тотожний європейському (зокрема, ч. 1, 2 ст. 230 Угоди про асоціацію, ст. 3 Директиви 2004/48/ЄС). У країнах – членах ЄС, згідно з положеннями ст. 13 Директиви 2004/48/ЄС, також вбачається можливість застосування грошової компенсації, однак, на відміну від положень законодавства США, застосовується не штрафний, а оцінний критерій: розмір компенсації визначається на підставі хоча б розміру роялті, які мав би сплатити правопорушник, якби він запитав дозволу на використання прав інтелектуальної власності (гіпотетичне роялті). Метою при цьому є не встановлення карних компенсацій, а створення можливості для компенсації, яка ґрунтується на об’єктивних критеріях з урахуванням витрат, здійснених правоволодільцем, таких як витрати на ідентифікацію та дослідження.

Саме оцінний критерій компенсації відповідає правовідновлювальній меті цивільно-правових способів захисту. Зазначений підхід дослівно відображений у ст. 240 Угоди про асоціацію і з 22 липня 2018 р. імплементований до українського законодавства: компенсація  визначається «як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення – як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу».

Водночас застосування виключного такого підходу до компенсації також не позбавлено недоліків.

Наприклад, якщо автор тільки-но створив ілюстрацію чи інший твір, розмістив її в соціальних мережах, а треті особи почали її відтворювати у своїй господарській діяльності на продукції, зазначаючи при цьому: «Взято з відкритих джерел інтернету» і «Ти – початківець, це ми тобі робимо послугу»), в судових процесах були істотні складнощі для позивача доводити розмір гіпотетичного роялті (наприклад, через проведення оцінки майнових авторських прав, що також потребує коштів).

Справедливий мікс?

Варто зазначити, що Директива 2004/48/ЄС (як і Угода про асоціацію) виділяє лише мінімальні стандарти захисту прав інтелектуальної власності і не забороняє забезпечувати більш високий рівень охорони (рішення CJEU по справі C-481/14).  Право країнам на більш високий рівень охорони надається також відповідно до ст. 19 Бернської конвенції та ст. 1 Угоди ТРІПС.  Так само можна зробити висновок, що положення цих міжнародних договорів  прямо не забороняють використовувати «штрафну» компенсацію (фіксованого діапазону сум) у національному законодавстві. Однак в будь-якому випадку відповідно до ч. 2. ст. 3 Директиви 2004/48/ЄС (ч. 2 ст. 230 Угоди про асоціацію) компенсація, як і будь-який інший спосіб захисту авторських прав, «має  бути ефективною, співмірною і стримувальною та має застосовуватись таким чином, щоб уникнути створення перешкод законній торгівлі та забезпечити захист від зловживань».

Імовірно, цим і керувались розробники законопроєкту 5552-1, який було прийнято ВРУ 1.12.2022 і зараз передано на підпис голові Верховної Ради України, де застосовано такий підхід:

«Стягнення компенсації (разового грошового стягнення), що визначається судом замість відшкодування збитків або стягнення доходу на розсуд суб’єкта авторського права і (або) суб’єкта суміжних прав у розмірі від 2 до 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб або як фіксована подвоєна, а в разі умисного порушення – потроєна сума винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання об’єкта авторського права або об’єкта суміжних прав, з приводу якого виник спір; на вимогу осіб, передбачених у пунктах 2-5 частини першої цієї статті – як фіксована подвоєна, а в разі умисного порушення – потроєна сума винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання відповідного об’єкта, з приводу якого виник спір».

По-перше, оцінна компенсація нікуди не зникла, оскільки її  впровадження — це пряме зобов’язання України в рамках виконання положень Угоди про асоціацію.

По-друге, в законі нарешті прямо зазначаються запобіжники:

розмір компенсації має бути ефективним, співмірним і стримувальним, спрямовуватись на відновлення порушених прав та застосовуватися таким чином, щоб уникнути створення перешкод законній діяльності користувача і водночас забезпечити захист від зловживань користувача;

під час визначення розміру компенсації судом враховуються тривалість та систематичність порушення, обсяг порушення (зокрема, з урахуванням території його поширення), сфера господарювання та наміри порушника, вина та її форма, а також інші об’єктивні обставини.

По-третє, виключно для суб’єктів авторського права і суміжних прав було надана можливість обирати, який саме підхід щодо компенсації вимагати: штрафний чи оцінний.  Вказана варіативність вирішить основний недолік оцінної компенсації, описаний у минулому параграфі.  Якщо ж, умовно, гіпотетичне подвійне (потрійне) роялті буде  більшим за максимальний розмір штрафної компенсації (200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб), то суб’єкти авторського права і/або суміжних прав будуть застосовувати саме її.

Ліцензіати та інші учасники ринку ж мають можливість брати за базову оцінку вартість роялті у власному ліцензійному договорі і використовувати оцінну компенсацію, тобто для них з 2018 року нічого не змінюється.

По-четверте, необхідно сказати про мінімальний розмір нової штрафної компенсації — 2 прожиткові мінімуми для працездатних осіб.

Як було визначено раніше, в США суд має право ухвалити рішення про виплату компенсації у розмірі мінімально 200 доларів США. Рівень життя та рівень доходів громадян в Україні та США порівнювати, на жаль, недоцільно. Однак законопроєкт 5552-1 первісно був розроблений в 2021 році, коли курс долара США до гривні становив близько 27 гривень (тобто 200 доларів = 5200 гривень), а прожитковий мінімум становив 2270 гривні (2 прожиткові мінімуми = 4540). Тобто розробники законопроєкту під час визначення мінімального розміру компенсації, вірогідно, користувались саме прив’язкою до практики США з одного боку, а з іншого — намагалися знайти баланс і не порушити запобіжники, встановлені в ч. 2 ст. 230 Угоди про асоціацію.

Таким чином, ми вважаємо, що новий комплексний підхід до розуміння та застосування компенсації за порушення авторського права (та суміжних прав) у Законі «Про авторське право і суміжні права» повністю відповідає європейським стандартам і сприятиме покращенню рівня захисту авторського і суміжних прав, з одного боку надаючи суб’єктам право обрати форму компенсації, що підлягатиме застосуванню, а з іншого — встановлюючи низку запобіжників проти зловживань.

Костянтин Зеров, к.ю.н., радник Molotai. Partnets, адвокат, для видання «Юридична практика»